不当得利从不同的角度可以有多种理解。一方面，若认为不当得利是一种利益，则是指既没有法定的也没有约定的原因，通过使他人利益受损而自己获得的相应利益；若认为不当得利是一种事实，则是指没有合法依据，一方受损，另一方因此获益的事实[[[]柳经纬.债权法[M].厦门：厦门大学出版社，2010：339.]]。在此过程中，获得不法利益的人称之为受益人，而与此相对，受有损失的人则称之为受害人。

不当得利制度起源于罗马法，但其规定不当得利之诉的主要目的是解决按照教条的僵硬的物权转移方式所导致的不合理的物权变动 [[[][意]彼得罗· 彭梵得.罗马法教科书[M] .北京:中国政法大学出版社，1992:398-399.]]，虽然类似于现代不当得利的一系列法律制度并未在古罗马得以建立，但这一做法仍为后来欧洲多国所借鉴效仿。1881年，瑞士首次将不当得利等一系列法律制度，以明确的条文形式规定于其债务法典中，承认不当得利可以作为债产生的一个独立事由。

我国古代一般仅承认契约作为债的发生原因，对于其他可能的事由并未作详细的明文规定。[[[]柳经纬.债权法[M].厦门：厦门大学出版社，2010：340.]]新中国成立后，在学习借鉴前苏联的相关法律制度的同时，也根据西方各国相关制度做了颇多的修改。就不当得利制度而言，我国借鉴学习的更多的是德国的相关规定。我国《民法通则》在“债权”这一章节中对不当得利进行了列举规范，也就是说事实上也已承认不当得利可以导致债的发生。通则中第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”目前司法实践中，进行不当得利之诉主要参照的即是该条原则性规定。

根据第92条的规定可以推知，我国的不当得利的构成要件包括四个方面：一方获得利益、他方受有损失、取得利益和受有损失之间有因果关系、获得的利益没有合法根据。具体叙述如下：

1、一方获得利益。不当得利成立的首要前提就是一方当事人获得了一定的利益。如果仅仅是损人而并未利己，则可能构成的是民事侵权等其他民事行为，而非是不当得利。在许霆案中，许霆前后进行了171次恶意取款行为，每次均额外获利999元，符合一方获得利益的要件。

2、他方受有损失。这也是构成不当得利必不可少的另一要件，一方的获利必然要造成一方的受损，否则显然与不当得利无关。本案中涉及的法律关系主体分别是银行和许霆，作为法律关系客体的则是银行存款。银行存款所有权的归属认定一直以来也是争议不断。根据我国《商业银行法》的相关规定，在进行破产清算时，银行需要优先考虑支付个人存款的本金和利息。也就是说，银行存款实质上已经作为银行资产的一部分。采取此种观点，则许霆超出其账面余额取款的行为损害了所有权者的利益，也即银行确实受到了一定损失。

3、有因果关系。一方取得利益是因，另一方受有损失是果，两者之间有必然的联系，否则全无关联的两件事也谈不上规则与赔偿的问题了。许霆直接从自动柜员机上取得多于自己所有的存款，银行因此受到了许霆超额取款的这一部分损失，两者之间显然是具有因果关系的。

4、没有合法根据。获得利益没有约定的或法定的原因，是构成不当得利的根本性条件[[[]柳经纬.债权法[M].厦门：厦门大学出版社，2010：340-341.]]。储户将存款存入银行，双方便建立起一种合同关系，银行有义务在存款凭证所显示的金额范围内，按照存款人的指示支付相应的金额，相应的，存款人的义务也应当是以存款凭证为依据，指示银行支付一定金额。本案中，许霆取款的数额明显超出其账面余额，所以并没有相应的法律依据。

通过上述分析可以发现，许霆的恶意取款行为似乎完全符合每一项构成要件的要求，据此得出初步结论：可以说许霆的行为确实成立不当得利，不属于刑法调整的范畴。但《民法通则》第92条也仅仅是不当得利的一般概括性规定，由于许霆的行为从表面上看具有前后的一致性，依据此规定所述的构成要件，其实并不能从客观上将许霆第1次和后170次的取款行为加以区分开来。若要进一步细化区分，则不得不考虑不当得利的具体类型。根据通说，由于发生事由的不同，不当得利可区分为不同类型，而不同类型对行为的方式内容有不同的要求。因此，我们需要通过对许霆的行为进行类型划分，通过更加细致详细的规定来探究许霆的行为是否符合不当得利的构成 。

第2.2节 不当得利的类型

Wilburg及Cammerer教授所提出的基于给付受利益和基于给付以外事由而受利益的两个基本类型，是现代不当得利制度中的具体类型得以建立的基础 [[[]王泽鉴.不当得利类型论与不当得利法的发展---建构一个可操作的规范模式(上)[J].甘肃政法学院学报,2015,(5):10. ]]。时至今日，其实就是我们通常所说的给付不当得利和非给付不当得利这两种类型。所谓给付不当得利，是指基于给付行为而发生的不当得利[[[]柳经纬.债权法[M].厦门：厦门大学出版社，2010：339.]]。所谓给付，或称给付行为，一般是指行为人出于一定目的，在自己内心意思的控制下通过将财产利益转移给他人，从而使他人财产受益的行为。给付的目的，通常是为了履行一定的法律义务，例如清偿债务、债权让与、产品加工等等。在自己内心意思的控制下而为给付，通常要求行为人是出于真实意思表示，而不受欺诈胁迫等因素影响。行为人在为给付时所出于的目的，可以说就是该给付行为的合法根据，也就是接受利益的一方可以合法保有利益的根据，如此则不会构成不当得利。非给付不当得利，是基于给付行为以外的其他事由所发生的不当得利的总称。[[[]柳经纬.债权法[M].厦门：厦门大学出版社，2010：339.

]]例如当事人和第三人的行为、法律的直接规定、自然事件等等都可以作为上述其他事由。

给付不当得利的产生，实际上是由于受损方误以为自己具有法律上的义务而为的错误给付，典型事由则是非债清偿。受益方一般只是单纯的接受利益而已，本质上是以一种不作为的方式被动地接受该不法利益。而非给付不当得利，如前所述，发生的事由包括当事人或第三人的行为，也就是说可以以一种主动的作为的方式来获取不法利益，其典型事由一般是侵害他人合法权益。同时，通过区分许霆的行为方式，我们可以此为依据划分其所归属的不当得利类型。若是作为的方式，则只可能构成非给付不当得利，若是不作为方式，则二者皆有可能。

纵观许霆的第1次取款行为和后续的170次取款行为，从客观上看并无不同，同样是插卡、输入指令、取款，同样基于自动柜员机故障，每次都会额外给付999元，难以准确辨别其行为的作为与不作为。但即使区分了行为人作为与不作为的行为方式，也并不能直接确定许霆的违法行为所归属的不当得利类型，毕竟作为与不作为并非是类型划分的客观标准。

若抛开对作为与不作为方式的要求，单纯从受害人的角度来看，银行每次支付款项时都是误以为自己对许霆具有给付义务，难道可以说将许霆的行为全部归类为给付型不当得利吗？由此可见试图通过对许霆的行为进行类型的划分，同样难以准确定义许霆的行为是否符合不当得利的要求。

从客观上看，许霆在柜员机上的前后操作并无任何实质性的不同，唯一变化的应该是其主观心理状态。若要将许霆的第1次与后170次的取款行为分开评价，则不得不考虑行为人的主观心理状态对不当得利的判定是否具有决定性的影响。

第2.3节 不当得利的主观状态

从各国对不当得利制度的规定来看，一般认为受益人善意或恶意的主观状态并不影响对其行为是否符合不当得利构成要件的判断。大多是在确定不当得利返还范围时，将受益人的主观状态作为考量的根据，诸如法国法、德国法、日本法等都作出类似的明文规定。例如《瑞士债法典》第64 条规定，受益人应预期其返者，属于恶意受益人。《德国民法典》规定，不知无法律上的原因而取得利益者，为善意受益人。反之，则为恶意受益人。相较善意受益人，恶意受益人需承担更重的责任。在返还不当得利时，前者仅需返还现存利益即可，而后者还需额外承担返还利息等责任[[[]李天生，盛长富.论不当得利受益人的过错---新视角下许霆案和梁丽案民刑之辨的关键[J].山东行政学院学报，2011，（2）

88.]]。

根据我国民法通说，考虑不当得利受益人的主观状况，可将其分为善意受益人和恶意受益人。在取得相应利益时不知道且不应知道没有法律上依据的人则称之为善意受益人；在取得利益的当时或之后知道或应当知道没有法律上依据的则称之为恶意受益人。由此，根据理论界通说：究其本质，不当得利是一种利益, 不受当事人主观状态的影响。成立不当得利之债，只需以不当得利事实的存在为判断依据, 而无需考虑当事人主观意志[[[]王利明.民法新论(下)[M].北京：中国政法大学出版社，1983：420.]]。可见，前提是对相应行为进行定性，只有在确定该行为属于不当得利之后，在后续的返还赔偿范围的计算中，才会考虑受益人的主观状态。

许霆在第一次取款时，因为错误输入指令取出1000元人民币后，账面余额仅减少一元，可以说许霆在取得额外的999元时并不知道没有合法依据，其主观是善意的，不当得利的取得是被动接受的，也即不作为方式取得的。而之后的170次取款，许霆在得知柜员机的故障后，仍重复同样的取款行为，此时已明知其每次取得额外的999元并没有合法依据，是积极主动利用柜员机的漏洞进行获利，显然是恶意的，也即作为方式取得的。根据不当得利的类型分类，考虑受益人的行为方式，许霆的第一次取款行为虽然类型并不能确定，但许霆的后170次取款行为一定是非给付不当得利。

由于不当得利并不限制受益人主观的心理状态，所以即使许霆的后170次取款出于非法获利的主观恶意，也不能一票否决其行为构成不当得利的可能性。www.EEElw.Com

有学者认为，不当得利对行为人主观状态的要求并非可以一概而论，不当得利的类型不同，其主观善意或恶意的要求也不同。许霆的违法行为可能构成非债清偿的不当得利类型，而该类型恰恰要求行为人善意的主观状态。而由于许霆利用柜员机故障取款所表现出的恶意，不符合无债清偿的不当得利的构成要件[[[]陈兴良.利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究[J].中外法学，2009,21（1）：15.]]。且不论许霆的恶意取款行为究竟分属何种不当得利类型，就不当得利对主观状态的要求这一点来说，绝大多数国家立法包括我国民法通说，均赞成主观的恶意或善意与不当得利的构成要件并无关联，仅关系到不当得利返还利益的范围。同时，也并没有法律规定，不当得利根据其类型的不同对主观状况的要求也不同，并未规定非给付不当得利只能出于主观善意。善意与恶意的主观状态的分别与不当得利的构成，显然是两个不同性质的问题。

综上，结合不当得利的构成要件来看，许霆取得了原本属于银行的多于自己账户余额的利益，银行因许霆的获利而受有损失，许霆取得该利益并没有法律上的依据，因此从客观行为看来，许霆的后170次取款行为也是符合不当得利要件的，应该是属于非给付不当得利。

既然不论是第1次还是后170次的取款行为从理论上看都可以归于民法的不当得利，可以通过承担民事责任承担返还义务来解决。那许霆案经过多次司法程序，最终判定其构成盗窃罪是否就错了呢？张明楷教授认为任何侵犯他人财产的行为，且不论其是否符合刑法规定的相应罪名，都首先违反了民法规范，是需要承担相对应的民事责任的行为[[[]张明楷.不当得利与财产犯罪的关系[J].人民检察，2008，（13）：24.]]。也就是说，刑法仅仅将法益侵害性严重的一部分行为，冠之以明确的罪名和相对应刑罚明文规定在刑法中，但即使这些侵害财产权益的行为已被定义为财产犯罪行为，也并不否认其最初作为民事违法行为的性质。

因此，即使许霆的恶意取款行为确实与民法上不当得利的构成要件相符，也不能一票否决其适用其他法律规定进行处罚的可能性，关键看其行为是否符合盗窃罪的构成要件。