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摘要:潜规则与软法同属于社会规则的范畴,潜规则在软法理论中的地位复杂。通 过构建“应然法、实然法、必然法”的理论分析框架,研究静态的理论层面和动 态的现实语境中潜规则在软法理论中的地位。在理论层面,潜规则作为低位阶规 则试图攀附有着高位阶规范地位的软法,进而被纳入软法范畴,却因与软法的正 义价值背离,自身创制形式隐蔽,社会功能消极而遭受滞阻,得出二者界分的结 论。观察现实语境发现潜规则在软法理论中有两种存在形态:其一依附软法而生。 其二通过“名目变形”,进而被吸纳至软法范畴,得出潜规则与软法耦合的结论。 以此为基础,从法理学、法哲学、法社会学三个层面剖析软法与潜规则耦合的可 能性因素:由于软法本身创制形式的非理性、人性的善恶面交替、乡土中国的礼 法糅合,软法经常向潜规则滑落。针对此提出相应的规制措施,具体如下,对软 法的理性规制:警惕泛法主义和软法非法主义、关注重心从“软法”向“软法所 指现象”的转移、软法形式理性化。对潜规则的理性规制:正视传统文化中的人 情观、健全监督和奖惩机制。
关键词:软法 潜规则 理性规制
目录 摘要 Abstract 引言-5 一、潜规则界定-5 (一)潜规则的内涵与特征-5 (二)潜规则分类与举例-8 二、软法理论简介-9 (一)软法研究的起源-9 (二)软法的定义及表现形态-10 (三)软法的定性-12 三、潜规则在软法理论中的尴尬 - 13 (一)理论假设的构建-14 (二)潜规则与软法的界分与耦合-14 1、理论与价值维度:与软法对立的潜规则 -15 2、实践与现实维度:与软法耦合的潜规则 -16 四、 潜规则纳入软法的阻滞性因素分析 - 19 (一)价值追求:背离民主平等-19 1、潜规则和软法的实质 -20 2、案例援引 -20 (二)创制形式:缺失程序正义-22 1、程序正义的理论阐释 -22 2、潜规则与软法的创制程序 -24 3、潜规则被显化的后果 -24 (三)社会功能:破坏法治秩序-25 五、软法滑向潜规则的可能性因素分析与理性规制 - 27 (一)可能性因素分析-27 1、法理学的层面:软法理性的缺失 -27 2、法哲学的层面:人性善恶论 -29 3、法社会学层面:礼法糅合的乡土中国 -31 (二)理性规制-32 1、对软法的理性规制 -32 2、对潜规则的理性规制 -34 结语 -37 参考文献 - 38 致谢 -40 |